Abstrakt
Existuje cosi jako "mylná" judikatura, kterou by advokát argumentovat neměl, či snad dokonce nesměl? Právě tuto otázku si kladl advokát dr. Tomáš Sokol v článku "Advokát a judikatura", který publikoval v Bulletinu advokacie č. 11/2010.
Vycházel přitom z toho, že judikatura není pramenem práva, a proto nemůže být ani formálně závazná. Advokát si tak může vybírat argumenty, například ty obsažené v judikatuře, které jsou ve prospěch jeho klienta, a nikoliv ty, v jeho neprospěch.
Zejména v návaznosti na § 13 ObčZ se proměnil jak náhled právní teorie, tak i soudní praxe na roli judikatury v současném právu. Byly publikovány názory o tzv. "diskurzivní" či "subsidiární" závaznosti judikatury", ba dokonce o tom, že judikatura představuje pramen práva.
Ambicí tohoto článku je proto napovědět, zdali i dnes lze odkaz na judikaturu považovat pouze za odkaz na více či méně přesvědčivou argumentaci. Zabývá se proto otázkou, co plyne z diskurzivní závaznosti judikatury pro soudce, jak má soud analyzovat relevantní judikaturu ve vztahu k rozhodovanému případu, jakými judikáty může, resp. musí argumentovat soud a jakými judikáty "by měl" a "jakými může" argumentovat advokát.